怎样才能构成侵犯商业秘密罪 【侵犯商业秘密罪客体】侵犯商业秘密罪的主观方面

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怎样才能构成侵犯商业秘密罪

中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。

　　侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

　　证据损失认定

　　侵犯商业秘密行为的证据认定问题

　　⑴公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。

　　这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。

　　⑵对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。

　　如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

　　关于损失的计算问题

　　中国刑法规定;给商业秘密的权利人造成重大损失;才构成犯罪，如何认定;重大损失;、什么是;重大损失;便成为区分罪与非罪的关键。;造成重大损失;是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对;重大损失;的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的;重大损失;的计算大致有以下几种：

　　⑴以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。

　　商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等

　　⑵以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。

　　这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

　　⑶以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。

　　这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

【侵犯商业秘密罪客体】侵犯商业秘密罪的主观方面

侵犯商业秘密罪的主观方面 由于我国刑法关于侵犯商业秘密罪规定过于概括，在本罪的主观构成要件究竟是故意还是故意、过失均可构成的问题上，产生了不同的认识。有的人认为，“本罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪”②，“侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人必须是

　　侵犯商业秘密罪的主观方面

　　由于我国刑法关于侵犯商业秘密罪规定过于概括，在本罪的主观构成要件究竟是故意还是故意、过失均可构成的问题上，产生了不同的认识。有的人认为，“本罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪”②，“侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人必须是出于故意，包括直接故意和间接故意，亦即行为人明知自己的行为会侵犯他人的商业秘密造成严重危害后果，并且希望或者放任这种结果发生。过失侵害商业秘密或者在受到暴力胁迫为紧急避险或因客观不可抗力的原因而侵害他人商业秘密，不能作为犯罪处理。”③“侵犯商业秘密的主观方面，行为人均出于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果，并且希望或者放任这种结果发生的心态。”①有的人认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，“以侵犯商业秘密论”的行为主观方面可以是故意或者过失，②还有的人认为刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意或过失构成。③

　　行为人在实施第至第项行为时，其主观方面显然只能是故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生，关于这一点没有太大的争议。争议的焦点在于法律所列举的第种行为，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的”的行为的主观方面。对于第三人过失是否可以构成侵犯商业秘密罪，人们有不同的评价。有的人认为，“这在理论上十分重要，商业秘密虽然是一种信息，但它是一种未进入公知领域的信息。商业秘密权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图。其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果。其专有权决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的意愿或措施，还必须有尽合理注意的。”④但也有人认为“将‘应知’这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为侵犯商业秘密罪是极为严厉的”，“将过失也作为构成侵犯商业秘密罪的主观状态，本身已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉。因此，将此种‘应知’解释为重大过失，更为妥当。”①还有人认为“尽管关于第三人的规定亦有过于严厉之嫌，但总的来说，这种规定有利于商业秘密的安全性得到更有效的保障”。②

　　笔者认为，对于第三人在过失状态下实施的侵害商业秘密的行为，如果作为犯罪处理，确实太过严厉，理由如下：

　　第一，在这种情况下，商业秘密的性质等同于赃物，而我国刑法第312条规定，“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在窝藏、转移、收购、销售罪中主观方面明确规定为“明知”。两种性质相同的行为，在主观方面的要求却相差甚远，难以实现罪与罪之间的平衡，也违反了罪责刑相适应的原则。

　　第二，这样的规定造成逻辑上的混乱。从我国刑法219条所规定的四种行为来看，第三人无论是故意还过失皆构成侵权，而第一种行为即直接获取商业秘密的人，却只有在故意的情况下才构成侵权，是否有违逻辑

　　第三，这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务。第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否是商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第二人对明知非自己所有的商业秘密而不去披露、使用或允许他人使用的负担。

　　第四，这样的法律规定并不利于全面保证市场安全。保证商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但是第三人在市场活动中的交易安全也是证市场安全的一部分，不可保此废彼。

　　第五，从其它国家关于商业秘密犯罪的立法来看，都严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪。

　　综上所述，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪。